日期：2026年8月17日
专题：担保制度专项深度
一、问题的提出
流押条款（抵押权人与抵押人约定：债务人不履行债务时，抵押财产归债权人所有）和流质条款（质权人与出质人约定：债务人不履行债务时，质押财产归债权人所有）是担保制度中涉及核心利益平衡的经典问题。其效力经历了从《担保法》的"一律无效"到《民法典》的"区分效力"的重要演变。
二、法律演变沿革
第一阶段：《担保法》（1995年）—— ，一律无效
第40条（抵押权流押禁止）：
"订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。"
第66条（质权流质禁止）：
"出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。"
法律效果： 流押/流质条款直接无效，但不影响抵押/质押合同其他条款的效力。
理论基础： 保护弱势债务人，防止暴利行为（债务人在紧迫情况下以高价值财产担保低额债务）。
第二阶段：《担保法解释》（2000年）—— 细化无效规则
第57条：
当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
理解： 《担保法解释》已经明确"该条款无效≠合同无效"，但实践中对无效范围的扩张仍有争议。
第三阶段：《民法典》（2021年）—— 重大修正
第401条（流押条款）：
"抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。"
第428条（流质条款）：
"质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法变现并就所得价款优先受偿。"
核心变化：
- 流押/流质条款仍然无效（债权人不能直接取得所有权）
- 但：债权人"只能依法就抵押/质押财产优先受偿"——实质上承认了流押/流质条款作为"清算义务"的安排
- 这意味着：即使约定了流押/流质条款，债权人仍须通过清算程序（拍卖、变卖）实现优先受偿，而非直接取得所有权
三、《民法典》修正的实质影响
3.1 实务中的重大变化
| 情形 | 《担保法》时代 | 《民法典》时代 |
|---|---|---|
| 约定流押/流质 | 条款无效，债权人只能要求继续履行（抵押合同其他条款有效） | 条款无效，但债权人可直接申请法院拍卖/变卖抵押物（清算义务） |
| 债权人直接取得所有权 | 绝对禁止 | 仍然禁止 |
| 清算义务的默示 | 无法从无效条款中推导出清算义务 | 第401、428条实质上默示了清算义务 |
3.2 为什么《民法典》要修正这一规则
原规则的问题：
- 一律无效导致债权人即使通过正当程序（评估、拍卖）也不能迅速实现担保物权
- 债务人可能恶意利用无效规则，故意拖延担保物权的实现
- 担保物权实现的程序成本（评估费、拍卖费、执行费等）过高
《民法典》的政策选择：
- 维持流押/流质条款的无效性（保护债务人/出质人，防止暴利）
- 但默示规定了清算义务——债权人须通过清算程序优先受偿
- 这实际上构建了一种"归属型担保→清算型担保"的自动转化机制
四、司法实践中的争议问题
4.1 清算义务的量化标准
问题： 流押条款约定抵押财产"归债权人所有"，债权人是否可以要求抵押人进行差价补偿？
主流观点： 约定流押后，债权人只能就抵押财产变现（清算）受偿。若抵押财产变现价值超过债权金额，超过部分应返还抵押人；若不足，债权人可继续向债务人主张不足部分（除非有其他担保）。
4.2 仅约定"归债权人所有"而无清算安排
问题： 合同仅约定"届期不还款，抵押财产归债权人"，而无任何清算安排，如何处理？
裁判规则： 根据第401条，该约定无效，但债权人可以"依法就抵押财产优先受偿"——即债权人须通过申请法院拍卖、变卖程序行使优先受偿权。抵押财产价值超过债权部分，抵押人可请求返还。
4.3 清算时机的起算
问题： 债权人是否可以在债务到期后立即申请拍卖抵押财产，还是须等待判决生效？
操作路径：
- 担保物权实现特别程序：依据《民事诉讼法》第203条，担保权人可以直接向担保财产所在地法院申请拍卖、变卖担保财产
- 普通诉讼程序：先取得判决，再申请执行拍卖
五、与其他制度的衔接
5.1 与让与担保的关系
让与担保（债务人将财产所有权转让给债权人作为担保）是与流押条款相关但不同的制度：
- 让与担保：所有权实际转移，债务清偿后回复
- 流押条款：仅约定所有权归债权人（无效），但清算义务有效
《九民纪要》第71条确认了让与担保的合同效力，但其所有权转移约定不产生物权效力，仅产生清算义务。
5.2 与后让与担保的关系
后让与担保（债务人仅承诺未来转让财产所有权以担保债务）与流押条款类似，均属于无效但产生清算义务的安排。
六、总结
| 条款类型 | 效力 | 法律后果 |
|---|---|---|
| 流押条款（《民法典》第401条） | **无效** | 债权人只能依法就抵押财产优先受偿（清算义务） |
| 流质条款（《民法典》第428条） | **无效** | 债权人只能依法就质押财产优先受偿（清算义务） |
| 清算义务的范围 | 债权人须通过拍卖、变卖实现优先受偿 | 抵押财产变现价值超过债权部分应返还抵押人 |
实务建议：
- 起草担保合同时，避免直接约定"债务人不履行时担保财产归债权人所有"
- 正确做法：约定"依法就担保财产优先受偿"并明确担保范围
- 若已约定流押/流质条款，债权人应立即启动担保物权实现特别程序申请法院拍卖