日期：2026年8月17日
专题：担保制度
一、物权编担保物权部分
1.1 流押流质条款的效力（《民法典》第401条、第428条）
核心变化（《担保法》→《民法典》）：
| 《担保法》时代 | 《民法典》时代 | |
|---|---|---|
| 流押/流质条款 | 直接**无效** | **无效**，但不影响担保合同其他部分效力 |
| 担保合同 | 可能被认定无效 | 担保合同本身**有效** |
学理观点：
流押流质条款无效的规范目的在于保护债务人/出质人，防止债权人利用优势地位以小额债权获取高价值担保物（暴利风险）。《民法典》区分了流押条款与担保合同本身——仅流押流质约定这一"处分条款"无效，担保合同仍作为保障债权实现的工具存在。
司法实践要点（九民纪要第71条）：
- 担保合同约定债务人届期不清偿债务，担保财产归债权人所有的，该约定无效
- 担保合同无效不等于担保关系不成立，债权人仍可请求就担保财产优先受偿
- 但仅在担保物价值与债权额相当的情形下，优先受偿才能完全覆盖债权
1.2 不动产抵押权与动产抵押权的区分
登记生效 vs. 登记对抗：
| 类型 | 设立要件 | 典型标的 |
|---|---|---|
| 不动产抵押权 | 登记生效（合同成立+登记） | 房屋、土地使用权、在建工程 |
| 动产抵押权 | 登记对抗（合同生效即设立） | 生产设备、存货、航空器、船舶 |
实务争议——动产抵押的"登记在先"原则：
多个动产抵押权并存时，已登记的优先于未登记的；均已登记的，按登记先后确定順位。
1.3 抵押财产转让的规则（第405条 vs. 第404条）
第405条（一般规则）： 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，从其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响（抵押权追及效力）。
第404条（正常经营买受人特殊保护）：
动产抵押权设立后，抵押人转让抵押财产给正常经营活动中的买受人的，抵押权人不能对抗该买受人，即使买受人知情也不能对抗。
两条款适用关系： 第404条是第405条的但书，正常经营活动买受人适用第404条的特殊保护规则，不适用一般追及规则。
1.4 抵押权与其他权利的优先顺序
优先顺序（从高到低）：
- 消费者购房人的权利（符合《执行异议和复议规定》第29条）
- 建设工程价款优先受偿权
- 抵押权（登记先后确定）
- 其他债权人
理论依据： 生存权 > 劳动债权 > 担保债权 > 普通债权
1.5 质权与留置权的竞合
情形： 债权人合法占有债务人的动产，同时该动产上存在质权。
通说观点： 留置权作为法定担保物权，优先于约定质权。留置权因同一动产上存在合法债权而产生，法定权利优先于约定权利。
二、保证合同部分
2.1 保证类型的推定变化（第686条）
重大变化（影响2021年后所有保证合同）：
- 《担保法》第19条：未约定/约定不明 → 连带责任保证
- 《民法典》第686条：未约定/约定不明 → 一般保证
实务建议：
债权人在签订保证合同时应明确约定"连带责任保证"，否则将默认推定为一般保证，增加债权实现成本（须先向债务人主张）。
2.2 保证期间的约定与起算
约定的效力判断：
- 约定短于6个月：约定有效（从约定）
- 约定长于2年：约定有效，但实务中法院可能从严认定
- 约定不明确（如"保证至债务还清为止"）：视为约定不明，推定为6个月
保证期间与诉讼时效的衔接：
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债务到期 → 保证期间起算 → 债权人主张权利 → 保证债务诉讼时效起算
（6个月-2年不等） （6个月内须主张） （3年）
`
2.3 一般保证人的先诉抗辩权
先诉抗辩权的四项例外（第687条第2款）：
- 债务人下落不明，且无财产可供执行
- 人民法院已经受理债务人破产案件
- 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力
- 保证人书面放弃先诉抗辩权
实务要点： 一般保证人主张先诉抗辩权时，法院应当审查债务人的财产状况。债权人须证明已对债务人穷尽执行措施。
2.4 保证人与债务人的追偿权（第700条）
法定代位权（广义的追偿权）：
保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，并取代债权人的地位（法定债权移转），享有债权人对债务人的担保权利（抵押权、质权等）。
这一规则意味着： 物上保证人（第三人提供抵押/质押）承担担保责任后，同样可以向债务人追偿，并取代债权人对其他担保人的地位。
三、最高额担保
3.1 最高额担保的特征
- 不特定性：担保债权在确定前是连续发生的不特定债权
- 流动性：在最高额和债权确定期间内，债权可以不断发生和消灭
- 从属性：实际债权确定后，最高额担保转化为普通担保
3.2 债权确定的实质审查
最高额抵押/质押/保证中，当事人往往约定最高额和存续期间。但司法实践中，法院会审查：
- 约定的最高额是否合理（是否存在"借低还高"规避最高额限制的情形）
- 债权确定期间的约定是否具有合理性
- 债权人与债务人是否存在恶意串通虚增债权的行为
四、借新还旧的担保责任
4.1 核心规则（担保制度司法解释第16条）
| 情形 | 担保人责任 |
|---|---|
| 新贷担保人 = 旧贷担保人 | 担保人不能以借新还旧为由免责 |
| 新贷担保人 ≠ 旧贷担保人（担保人不知情） | 新贷担保人不承担担保责任 |
| 新贷担保人 ≠ 旧贷担保人（担保人知情） | 新贷担保人仍承担担保责任 |
4.2 旧贷担保人继续担保的效力
旧贷担保人书面同意继续为新贷提供担保的，担保责任不因借新还旧而免除。
五、实务常见争议
| 争议问题 | 主流裁判观点 |
|---|---|
| 抵押合同约定"抵押人不得转让抵押物" | 该约定有效，但不得对抗善意第三人 |
| 主债务诉讼时效完成，保证人能否行使追偿权 | 保证人追偿权不受主债务诉讼时效影响，但债务人可援引时效抗辩 |
| 最高额保证人死亡，其继承人是否继续承担保证责任 | 保证责任为财产性责任，人身专属性不强，继承人应在继承遗产范围内承担 |
| 抵押权预告登记的效力 | 预告登记并非抵押权设立，仅产生限制处分的效力 |