# 律师办理公司对外担保业务操作指引（2024）

**来源：** 上海市律师协会公司与商事专业委员会
**发布日期：** 2024年12月16日
**分类：** 公司与商事

（本指引于 2024年12月16日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过）

---

## 目录

- 第一章 总则
- 第二章 公司对外担保的审查
- 第三章 越权担保
- 第四章 特殊对外担保
- 第五章 上市公司对外担保
- 第六章 附则

---

## 第一章 总则

### 第一节 指引背景

**第一条** 随着市场经济的发展，公司对外担保的行为日益频繁，涉及的法律问题愈发复杂。为规范律师承办公司对外担保业务，发挥律师在相关法律服务中的作用，根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》及相关法律法规，特制定本指引。

### 第二节 指引目的

**第二条** 本指引主要为律师承办公司对外担保业务提供一般性操作指引与工作提示。

### 第三节 适用范围

**第三条** 本指引适用于律师依据法律、法规、部门规章和规范性政策文件，提供与公司对外担保业务相关的法律服务，包括但不限于：

（一）拟定公司对外担保的决议；

（二）建立公司对外担保制度；

（三）审查公司对外担保决策程序的合法性和合规性；

（四）防范越权担保、无效担保的法律风险及处理相关争议解决事宜；

（五）协助上市公司完成对外担保决策和披露程序等。

## 第二章 公司对外担保的审查

### 第一节 担保资格

**第四条** 律师办理公司对外担保业务，应首先审查公司对外担保的资格，包括：是否存在法律法规禁止或限制其对外担保的情形；是否存在公司章程禁止或限制其对外担保的情形。

**第五条** 律师审查公司对外担保资格时，应关注法律法规对于特定类型公司的禁止及限制性规定，包括但不限于：融资担保公司；期货公司；证券公司；证券评级机构；中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式担保等。

**第六条** 律师审查公司对外担保资格时，应当审查公司现行有效的章程，核查章程是否有禁止或限制公司对外担保的规定，核查章程是否对担保总额或单项担保数额有限额规定。

### 第二节 内部程序

**第八条** 公司为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。

**第九条** 律师审查公司对外担保所履行的内部程序，应注意以下内容：确定公司的类型、存续状态、经营范围等；审查章程关于对外担保的规定；审查是否构成关联担保；确认合同有效性及担保金额与合同约定是否相符；审查担保金额是否超出法律法规或章程规定的数额或比例等。

**第十条** 律师审查国家出资公司对外担保应履行的内部程序，还应注意国家及地方国有资产监督管理机构的监管规定。

### 第三节 适格决议

**第十一条** 律师应对公司就担保事项所作出的决议是否符合法律法规和章程的规定进行审查。

**第十二条** 有限责任公司股东就对外担保事项以书面形式一致表示同意，不召开股东会的，律师应当审查该书面决议是否经全体股东签署。

**第十三条** 律师应当审查决议是否履行了必要的前置程序，如上市公司股东会审议的担保事项是否已经董事会审议通过等。

## 第三章 越权担保

### 第一节 定义和效力

**第十四条** 担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。

**第十五条** 公司的法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，合同有效性受制于相对人是否为善意。

### 第二节 相对人的善意与非善意

**第十六条** 相对人善意是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人已对公司决议进行了合理审查，则应当认定其构成善意。

**第十七条** 相对人应对公司章程、公司担保决议等材料的形式要件进行审查，包括审查相关材料是否齐全、是否符合法定形式；审查公司是否提交了股东会决议或董事会决议等。

### 第三节 担保无效责任

**第十八条** 主合同有效的情况下，公司因法定代表人越权担保而导致担保合同对公司不发生效力的，应根据不同情形确定公司的赔偿责任。

### 第四节 防范和救济

**第十九条** 公司应注意防范越权担保的法律风险，主要措施包括完善公司为他人提供担保的制度；完善公司用章管理等。

**第二十条** 公司法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司可以请求法定代表人承担相应的赔偿责任。

## 第四章 特殊对外担保

### 第一节 关联担保

**第二十一条** 公司为公司股东或者实际控制人提供担保，应当经股东会决议，该股东或者受该等实际控制人支配的股东不得参加对外担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

### 第二节 公司分支机构对外担保

**第二十二条** 公司的分支机构以自己的名义对外提供的担保，应依据《民法典》关于法人代表制度的规定认定其效力。

**第二十三条** 公司的分支机构未经公司股东会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人无权请求公司或者其分支机构承担担保责任。

### 第三节 金融机构分支机构对外担保

**第二十四条** 金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函的，不影响金融机构及其分支机构承担相应的担保责任。

**第二十五条** 金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构不承担担保责任。

### 第四节 担保公司分支机构对外担保

**第二十六条** 担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构不承担担保责任。

### 第五节 只有一个股东的公司的对外担保

**第二十七条** 只有一个股东的公司为其股东提供担保，公司以违反《公司法》关于对外担保决议程序的规定为由主张担保合同无效而不承担担保责任的，不能成立。

**第二十八条** 只有一个股东的公司因承担为其股东提供担保的责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当承担连带责任。

### 第六节 国有独资公司对外担保

**第二十九条** 国有独资公司对外提供大额担保，应当遵守法律、行政法规以及公司章程的规定。

**第三十条** 国有独资公司对外提供大额担保，除依照有关法律、行政法规以及公司章程的规定需由履行出资人职责的机构决定的以外，由董事会决定。

## 第五章 上市公司对外担保

### 第一节 效力规则

**第三十一条** 上市公司对外提供担保，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，相对人可以主张担保合同对上市公司发生效力。

相对人未根据上市公司公开披露的信息，与上市公司订立担保合同的，担保合同对上市公司不发生效力。

**第三十二条** 上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保。

**第三十三条** 上市公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供担保。

**第三十四条** 上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同适用上市公司提供担保。

### 第二节 决议程序

**第三十五条** 上市公司对外担保必须经董事会或者股东会审议。

**第三十六条** 上市公司在一年内向他人提供担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

**第三十七条** 应由上市公司股东会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东会审批。

**第三十八条** 应由上市公司董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

### 第三节 信息披露

**第三十九条** 上市公司董事会或者股东会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露。

## 第六章 附则

**第四十条** 本指引的起草主要依据包括：《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》《上市公司监管指引第8号》等。

**第四十一条** 本指引成稿于2024年11月12日。

**第四十二条** 本指引由上海市律师协会公司与商事专业委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在办理相关业务时参考。

**执笔人（按姓氏笔画为序）：** 王竞（上海市联合律师事务所）、王世喜（上海融力天闻律师事务所）、王强文（上海中夏律师事务所）、王丽（上海汉盛律师事务所）、江卫（上海普世万联律师事务所）、刘雯（上海中因律师事务所）、许建军（上海赞为律师事务所）、杨和龙（上海贵格律师事务所）、张政（北京观韬中茂上海所）、张晓（上海道朋律师事务所）、金文斌（北京中凯上海所）、周晓（上海顺商律师事务所）、徐红梅（北京市兰台上海所）、褚文沁（北京观韬中茂上海所）