# 中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（修订版） **来源：** 中华全国律师协会知识产权委员会 **收录于：** 《中华全国律师协会律师业务操作指引③》，2015年10月出版 > 特别说明：本指引仅是对律师执业活动的参考和提示，不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据，更不能作为追究律师责任的依据。 --- ## 目录 - 第一章 总则 - 第二章 商业秘密管理 - 第三章 商业秘密的权利归属 - 第四章 与商业秘密有关的各类合同 - 第五章 商业秘密纠纷的前期处理 - 第六章 民事救济的共同问题 - 第七章 商业秘密合同纠纷法律业务 - 第八章 商业秘密侵权诉讼法律业务 - 第九章 商业秘密行政法律业务 - 第十章 商业秘密刑事法律业务 --- ## 第一章 总则 ### 第一节 前述 **第1条 制定目的** 为提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范。 **第2条 适用范围** 指导执业律师为公民、法人或者其他组织等提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律服务的实务操作。 **第3条 业务特点** 专业性强（知识产权保护的重要内容）；知识面广；规范复杂；部门众多（知识产权局、工商局、科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局等）。 ### 第二节 商业秘密 **第5条 商业秘密的定义和构成要件** 商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。 **第6条 非公知性** 不为公众所知悉，即在某地区、某阶段不可直接知悉。不构成的情形：一般常识或行业惯例；产品公开后相关公众可直接获得；公开出版物披露；报告会、展览公开；从其他公开渠道可获得；无需付出一定代价容易获得。 **第7条 价值性** 能为权利人带来经济利益、竞争优势。可以是现实的或潜在的。 **第8条 实用性** 具有确定的、可应用的特性。 **第9条 保密性** 权利人采取保密措施，与商业秘密信息相适应的合理的保密措施。 **第10条 技术信息和经营信息** 技术信息包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。 经营信息包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等。 ### 第三节 商业秘密与公司秘密和国家秘密的关系 **第18条 公司秘密** 公司秘密的范围大于商业秘密，还包括人事秘密、薪酬秘密、财务秘密、品牌推广策划等。商业秘密属于公司秘密的一部分。 **第20条 国家秘密** 关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。商业秘密与国家秘密可以相互包含、相互转化。 ### 第四节 商业秘密与其他知识产权的关系 **第24条 商业秘密与专利的关系** 商业秘密保护与专利保护的选择： - 对简单的、易被他人自行研究成功或较容易被反向工程解析的技术信息，考虑采用申请专利 - 企事业单位保密能力强的，可以采用商业秘密 - 技术信息先进性程度高的，可以先采用商业秘密 ## 第二章 商业秘密管理 ### 第一节 目标、模式和评价 **第27条 管理目标** 促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。 **第28条 管理模式** 可采用：分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理、分人员管理。 **第29条 商业秘密评价** 划定密级和标注密级。评定密级考察：市场现状和前景；经济价值和竞争优势；研发成本、生命周期、保密可行性及反向工程难易程度。 ### 第二节 采取保密措施 **第31条 保密措施的要求** 有效、合理、合法、制度公示（明示）。 **第32条 保密的具体措施** - 与知悉员工签订保密协议 - 建立系统详细的规章制度并公示 - 设定警示区域、警示标记 - 专门档案管理 - 编制密级 - 计算机加密 - 其他合理措施 ### 第三节 建立规章制度 **第33-37条** 制度设立的要求；制度公示；促进创新规定；知识产权归属规定；知识产权管理规定。 ### 第四节 人员管理 **第38条 管理目标和内容** 聘用、签约、转岗、离职和退休五个重要环节。 **第39条 聘用** 考察拟聘用员工是否与原单位解除劳动关系、是否负有竞业限制义务。 **第40条 签约** 释明保密义务的内容、范围、期限、责任，约定补偿办法和违约责任。 **第41条 转岗** 完善转岗手续，补签保密合同或竞业限制协议。 **第42条 离职和退休** 做好资料、文件、设施、设备的交接工作。 **第43条 脱密措施** 包括转换工作岗位、变更劳动合同、设定脱密期（最长不超过6个月）。 ### 第五节 合同管理 参见第四章。 ## 第三章 商业秘密的权利归属 **第47条 商业秘密的属性** 商业秘密包括技术秘密和经营秘密。是一种特殊的知识产权，不具有排他的独占性。 **第48条 商业秘密的权利人** 自然人、法人或其他经济组织。原始取得、继受取得。 **第55条 委托开发的技术秘密的权利归属** 依当事人签订的协议；协议没有约定或约定不明确的，归开发人享有。 **第56条 合作开发的技术秘密的权利归属** 依当事人签订的协议；协议没有约定或约定不明确的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。 **第60条 客户名单的认定** 需要经过长时间的积累、收集、加工和整理，具有特定性。 ## 第四章 与商业秘密有关的各类合同 ### 第一节 合同的起草与修改 **第65条 起草或修改合同要求** 合法性要求；完整性要求；严谨性要求；权利义务对等性要求；责任与行为因果性要求。 ### 第二节 保密协议 **第67条 合同要点** 签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在。保密期限一般为离职或退休后2-5年。 ### 第三节 竞业限制协议 **第69条 协议要点** 竞业限制期限不得超过两年。补偿金数额一般年补偿金是离职前上一年度收入的1/2到2/3。 **第70条 协议主要条款** 竞业限制的行业范围；竞业限制的区域；竞业限制的期限；补偿金数额及支付方式；双方的违约责任。 ### 第四节 企事业单位与其他企业、组织之间的保密协议 **第75条 合同要点** 签订保密协议的主体包括：技术贸易合同当事人；中介服务提供者；技术鉴定、评估、评审机构。 ## 第五章 商业秘密纠纷的前期处理 ### 第一节 事实调查与分析 **第84条 听取当事人陈述** 引导当事人全面陈述事实，概括出案情脉络、双方观点、争议焦点。 **第86条 调查收集证据材料** 途径：向己方当事人调查收集；向对方当事人调查收集；向证人调查收集；查阅相关部门的档案；申请法院调查收集。 **第87条 判断商业秘密点** 初步判断涉案商业秘密点的具体内容。商业秘密系由若干部分组成的，还应明确整体或组成部分是否均为商业秘密。 ### 第二节 律师声明与律师函 **第99条 律师声明的目的和内容** 律师声明的目的：公开澄清事实、消除不良影响、防止招摇撞骗；对潜在侵权人提出警告；宣传教育作用。 ### 第三节 谈判 **第110条 谈判目标** 明确主选谈判目标和最佳替代方案。 ## 第六章 民事救济的共同问题 ### 第一节 基本要求 **第114条 做好工作记录** 按时间顺序做好详细的工作记录。 **第116条 确定诉讼请求** 诉讼请求以《中华人民共和国民法通则》第六章和侵犯商业秘密的损害赔偿额相结合考虑。 ### 第二节 管辖确定 **第119条 管辖部门** 用人单位和员工之间的劳动合同纠纷→劳动仲裁部门；侵权纠纷→人民法院或工商行政管理部门；合同纠纷→人民法院或商事仲裁委员会。 **第120条 地域管辖** 侵权行为实施地包括非法获取商业秘密地、非法披露商业秘密地和非法使用商业秘密地。 ### 第三节 证据保全和财产保全 **第123条 证据保全** 保全的证据内容主要包括被告实施侵权行为和侵权获利的证据。具体方式：公证证据保全、诉前证据保全、诉中证据保全。 **第124条 财产保全** 保证胜诉判决的赔偿执行问题，也可以给被告施加压力促使和解。 ### 第四节 鉴定与评估 **第125条 鉴定机构** 知识产权司法鉴定，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。 **第126条 鉴定内容** 非公知性鉴定和同一性鉴定。 ### 第五节 开庭准备 **第132条 申请不公开审理** 防止诉讼中造成商业秘密的二次披露。 **第133条 提出保密申请** 申请法院告知对方承担保密义务；申请对相关证据保密。 ## 第七章 商业秘密合同纠纷法律业务 ### 第一节 合同诉讼要点 **第139条 商业秘密合同纠纷种类** 专项合同或协议不限于保密，还包括技术开发、转让（让与）、技术服务或咨询、使用许可、投资入股等。 **第141条 技术鉴定和专家辅助人** 涉及专业技术或经营信息专业性强时，可申请技术鉴定或专家辅助人出庭。 ### 第二节 作为原告代理人 **第146条 分析案情** 对合同产生的背景、合同的内容及其履行的真实情况进行充分了解。 **第148条 确定诉讼请求** 包括：请求判令被告履行合同义务；请求解除合同；请求被告停止使用技术信息；请求支付违约金或赔偿损失。 ### 第三节 作为被告代理人 **第153条 了解案情** 认真阅读和理解原告起诉状提出的诉讼请求、事实和理由及证据，核实双方是否存在原告主张的法律关系。 **第161条 不违约抗辩** 包括：合同义务已经履行；迟延履行有客观原因；由于原告的行为导致的。 ## 第八章 商业秘密侵权诉讼法律业务 ### 第一节 侵权诉讼的要点 商业秘密侵权行为包括： - 以不正当手段获取商业秘密 - 披露、使用或允许他人使用所掌握的商业秘密 - 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密 - 第三人在明知或应知的情况下获取、使用或披露他人的商业秘密 **侵权诉讼的特殊性：** 1. 秘密点确定 2. 非公知性证明 3. 同一性比对 4. 秘点保密措施 ### 第二节 作为原告的代理人 **原告举证责任：** - 证明自己是商业秘密的权利人 - 证明被告使用了与自己的商业秘密相同或实质相同的信息 - 证明被告获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为具有违法性 ### 第三节 作为被告的代理人 **被告抗辩事由：** - 自己独立开发研究 - 合法受让或取得许可 - 反向工程 - 公有领域的信息 - 原告保密措施不合理 ### 第四节 商业秘密不侵权诉讼 **第164条** 被告可以主动提起确认不侵权诉讼，以消除潜在威胁。 ## 第九章 商业秘密行政法律业务 ### 第一节 行政救济要点 工商行政管理机关有权查处侵犯商业秘密行为。救济途径包括：行政投诉、听证、行政复议、行政诉讼。 ### 第二节 作为权利人的代理人 向工商行政管理机关投诉，申请行政处罚。 ### 第三节 作为被申请人的代理人 进行听证代理、复议代理。 ## 第十章 商业秘密刑事法律业务 ### 第一节 刑事救济的综述 侵犯商业秘密罪的构成要件： - 以不正当手段获取权利人的商业秘密 - 披露、使用或允许他人使用不正当手段获取的商业秘密 - 违反保密义务披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密 - 明知或应知上述行为而获取、使用或披露他人的商业秘密 ### 第二节 作为被害人的代理人 向公安机关报案；提起刑事附带民事诉讼。 ### 第三节 作为刑事自诉人的代理人 ### 第四节 作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人 **辩护要点：** - 商业秘密不符合法定构成要件 - 被告人未实施侵权行为 - 独立开发或反向工程 - 损失数额认定