# 25. 建设工程合同无效的情形与处理

## 一、建设工程合同无效的法定情形

### （一）违反招标投标法律的无效情形

根据《民法典》第七百八十九条和《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，建设工程合同应当采用书面形式。此外，违反招标投标法律规定是导致建设工程合同无效的重要情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。

**必须招标的工程项目**范围依据《招标投标法》第三条和国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》确定。具体包括：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。未达到招标规模标准的工程项目，可以不进行招标。

**中标无效**的情形包括：招标代理机构违反法律规定泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标；依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底；依法必须进行招标的项目的招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处，违背评标委员会的成员应当客观、公正地履行职务义务。

### （二）违反建筑市场准入规定的无效情形

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，承包人因未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同同样无效。

**建筑施工企业资质**分为特级、一级、二级、三级等不同等级，不同资质等级的企业只能在其资质等级许可的范围内承揽工程。承包人承揽的工程项目应当与自身的资质等级相适应。超越资质等级承揽工程，不仅会导致合同无效，还可能面临行政处罚。

**挂靠行为**是建设工程领域常见的问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，被借用方收取一定的管理费，实际施工人独立完成工程施工。这种行为严重扰乱了建筑市场秩序，损害了发包人的利益，被明确认定为无效。

### （三）违法分包与转包的无效情形

根据《民法典》第七百九十一条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

**非法转包**是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人，自己不再履行合同义务的行为。转包行为使建设工程无法得到有效管理，容易引发工程质量和安全问题。

**违法分包**是指承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，或者将建设工程主体结构的施工分包给他人，或者分包单位将其承包的工程再分包等行为。建设工程的分包必须符合法律规定的条件，否则即构成违法分包。

## 二、建设工程合同无效的法律后果

### （一）折价补偿的基本规则

根据《民法典》第一百五十七条和第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。这一规定确立了建设工程合同无效后处理的基本规则。

**《民法典》第七百九十三条**是处理无效建设工程施工合同的核心条款。该条规定了三层含义：第一，建设工程施工合同无效是前提；第二，建设工程必须经验收合格才能获得折价补偿；第三，折价补偿的标准是参照合同关于工程价款的约定。需要特别注意的是，合同无效但工程经验收合格的情况下，承包人获得的是**折价补偿**而非合同有效时的**工程价款请求权**，两者在法律性质上有所不同。

**法律性质分析**：有学者认为，承包人请求支付工程价款的规范性质属于**不当得利返还请求权**。合同有效时，承包人享有的是基于合同产生的请求权；合同无效后，发包人占有建设工程构成不当得利，承包人参照合同约定请求支付工程价款，在性质上属于不当得利返还请求权。《民法典》第七百九十三条将"参照合同约定支付工程价款"修改为"参照合同关于工程价款的约定折价补偿"，使得条文表述更加准确规范。

### （二）参照合同价款的适用范围

对于"参照合同关于工程价款的约定"的范围应如何理解，存在不同观点。**第一种观点**认为，应仅参照合同中关于工程价款的**计价标准、计价方法**等与工程价款数额有关的约定。**第二种观点**认为，合同中关于工程价款的**支付时间、支付进度、工程质量、工期**等能够影响工程价款的因素都应作为折价补偿时的参照范围。

本文认为，"参照合同关于工程价款的约定"的范围应理解为合同中的**计价标准、计价方法**等条款以及**预付款、进度款、结算款和质量保修金**条款。理由如下：

首先，按照**文义解释**的规则，"工程价款"的解释范围应在文义的"预测可能性"之内。工程质量、工期等明显超越了工程价款文义解释的射程范围。

其次，计价标准、计价方法决定了工程价款的具体数额，但工程价款的支付具有**阶段性、连续性**特征。如果仅参照计价方法和标准，无法体现工程价款在"态"上的表现形式。

再次，从**诉讼经济**角度考量，建设工程施工合同无效后，承包人可能选择起诉请求支付工程进度款而非工程结算款，此时参照预付款、进度款条款有利于快速解决纠纷。

### （三）合同无效后的损害赔偿

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

**损害赔偿与折价补偿的区别**：折价补偿是为了补齐双方间的对待给付，属于不当得利返还请求权；损害赔偿是为了填平过错造成的损失，属于损害赔偿请求权。工期、工程质量等是否符合合同要求，是判断当事人是否需要承担损害赔偿责任的参照要素。

## 三、典型案例分析

### 案例一：建设工程合同无效后工程款支付纠纷

**案情摘要**：某建筑公司与某房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建房地产公司开发的住宅项目。合同履行过程中，建筑公司发现其资质等级不足以承建该规模的工程项目，但已完成大部分工程。工程竣工验收合格后，建筑公司起诉请求房地产公司支付工程款。法院认为，建设工程施工合同因建筑公司超越资质等级而无效，但工程经验收合格，依据《民法典》第七百九十三条，判令房地产公司参照合同约定支付工程款。

**裁判要旨**：承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，但工程经验收合格的，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。合同无效不影响折价补偿义务的履行。

### 案例二：挂靠施工合同无效后的工程款纠纷

**案情摘要**：实际施工人张某借用某建筑公司的资质与发包人签订建设工程施工合同。工程完工验收合格后，张某起诉请求建筑公司和发包人支付工程款。法院认为，张某与建筑公司之间的挂靠合同无效，张某与发包人之间的建设工程施工合同也因挂靠而无效。但工程经验收合格，发包人应当参照合同约定折价补偿。建筑公司作为被挂靠方，应当对工程款的支付承担连带责任。

**裁判要旨**：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。工程经验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定获得工程折价补偿，被挂靠的建筑企业对工程款支付承担连带责任。

### 案例三：建设工程合同无效后的质量保修责任

**案情摘要**：某建设工程施工合同因违法分包被认定无效。承包人在工程验收合格后交付使用，但在保修期内出现质量问题。发包人起诉要求承包人承担保修责任。法院认为，虽然建设工程施工合同无效，但根据《民法典》第七百九十三条和《建筑法》关于建设工程质量保修的强制性规定，承包人仍应承担质量保修责任。

**裁判要旨**：建设工程施工合同无效，但工程经验收合格后投入使用的，承包人仍应承担法定的质量保修责任。质量保修责任是法律的强制性规定，不因合同无效而免除。

## 四、法律适用要点总结

**第一，建设工程合同无效的情形主要包括**：违反招标投标法律规定（必须招标而未招标或中标无效）、承包人无资质或超越资质、违法分包、非法转包、挂靠等。这些无效情形的规定旨在维护建筑市场秩序、保障工程质量、保护发包人和实际施工人的合法权益。

**第二，合同无效但工程验收合格的，折价补偿是基本原则**。《民法典》第七百九十三条确立了这一规则，改变了此前司法实践中对发包人是否有权请求参照无效合同支付工程款的争议。折价补偿的范围包括合同中关于计价标准、计价方法、预付款、进度款、结算款、质量保修金等约定。

**第三，合同无效后的法律后果应当分别处理**：折价补偿规则用于补齐双方间的对待给付；损害赔偿规则用于填平过错造成的损失。两者性质不同，应当分别适用。

**第四，承包人的损失赔偿请求权不受影响**。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，仍应当就过错、损失大小、因果关系承担举证责任。无法确定损失大小的，可以参照合同约定确定。

**第五，建筑工程领域的强制性规定应当特别注意**。建筑市场准入、招标投标、建设工程质量等属于强制性规定，违反这些规定不仅导致合同无效，还可能面临行政处罚甚至刑事责任。

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**参考法条**：
- 《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百八十九条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条
- 《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十五条至第五十五条
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条

**参考来源**：
1. 最高人民检察院《民法典与百姓生活——建设工程施工合同被判无效后……》
2. 锦天城律师事务所《浅谈民法典第793条对发包人请求参照无效施工合同支付工程价款的影响》
3. 国枫律师事务所《建设工程施工合同无效时工程价款的认定——对民法典第793条第1款的理解与适用》
4. 恒泰律师事务所《关于建设工程施工合同无效后发包人对工程价款之权利主张》
5. 山东省高级人民法院《建设工程施工合同无效后的工程价款结算问题》