# 30. 建设工程合同无效的情形与处理 ## 一、建设工程合同无效的法定情形 ### （一）民法典的基本规定 《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。 《民法典》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。 《民法典》第一百五十五条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。 ### （二）建设工程司法解释的具体规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效： **第一，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。**建筑业的从业资质是保障建设工程质量和安全的重要制度。未取得资质或超越资质承揽工程，违反了建筑法的强制性规定，所签订的建设工程施工合同无效。 **第二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。**借用资质（挂靠）行为违反了建筑市场管理秩序，损害了建设工程质量和公共利益，借用资质签订的施工合同无效。 **第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。**根据《招标投标法》规定，涉及社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目等属于必须招标的工程项目。必须招标而未招标或中标无效的，施工合同无效。 ### （三）其他导致合同无效的情形 **转包和违法分包**：《民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人违反该规定转包或违法分包所签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 **黑白合同**：根据司法解释规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。如果另行签订的合同构成对中标合同实质性内容的背离，该合同应认定为无效。 **超越经营范围**：建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，所涉合同应当认定无效。 ## 二、建设工程合同无效的法律后果 ### （一）折价补偿原则 《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 这一规定确立了建设工程合同无效后的折价补偿原则。由于建设工程已经施工完成并验收合格，承包人付出的人力、物力等成本已经凝结固化于不动产之中，属于不能返还的情形，只能采取折价补偿的方式处理。 《民法典》的规定将原司法解释规定的"参照合同约定支付工程价款"修改为"参照合同关于工程价款的约定折价补偿"，明确了折价补偿作为不当得利返还的性质，更符合无效合同的法律效果和处理原则。 ### （二）参照适用的范围 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，《民法典》第七百九十三条第一款中"参照合同关于工程价款的约定"，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款总金额、计价方式、工程价款的支付时间、工程价款调整。 **工程价款总金额**：合同约定的工程价款总额或单价，属于参照适用的范围。 **计价方式**：采用何种计价方式，如固定总价、单价合同、可调价合同等，属于参照适用的范围。 **工程价款支付时间**：付款节点、付款期限等约定是否参照适用，存在争议。但最高院部分判例认为，支付时间属于工程价款约定的组成部分，应当参照适用。 **工程价款调整**：合同约定的价款调整方法，如因设计变更、工程量增减等导致的价款调整方法，属于参照适用的范围。 ### （三）参照适用的限制 关于合同约定的付款条件、付款方式等内容是否参照适用，司法实践中存在不同观点。 一种观点认为，"参照合同关于工程价款的约定"应当作狭义理解，仅指工程价款的计价标准、计价方法等与数额相关的约定，不包括付款条件、付款方式等。另一种观点认为，"工程价款的约定"应当作广义理解，包括工程价款、支付时间、支付方式等与工程款支付相关的约定。 最高院部分判例认为，合同约定的付款条件、付款时间节点等不属于可以参照适用的范围，因为合同无效后，关于付款条件的约定也应认定无效。 ## 三、建设工程合同无效后的损失赔偿 ### （一）过错责任原则 《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《建设工程施工合同司法解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 ### （二）损失赔偿的范围 合同无效后的损失赔偿适用过错责任原则，赔偿范围限于因合同无效造成的实际损失。常见的损失赔偿情形包括： **工程款利息**：欠付工程款的利息属于法定孳息，在建设工程施工合同无效的情况下，发包人也应随应付工程款一并支付给承包人。利息起算时间可以参照合同约定的支付时间确定。 **停工窝工损失**：因一方原因导致合同无效后停工窝工造成的损失，应当根据双方过错程度分担。 **其他实际损失**：如因合同无效导致的为合同履行支出的合理费用损失等。 ### （三）违约责任条款的适用 建设工程施工合同无效，其中约定的违约金条款亦无效，当事人不得依据合同约定主张违约金。但欠付工程款利息属于法定孳息，不以当事人约定为必要，仍应支持。 根据最高院判例观点，逾期付款利息与逾期付款违约金性质不同。利息为法定孳息，即使合同无效仍应支付；违约金具有补偿性和惩罚性，合同无效后原则上不予支持，但当事人能够证明损失高于利息的，可以结合过错程度等因素适当调整。 ## 四、建设工程合同无效的特殊问题 ### （一）实际施工人的权利保护 实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。实际施工人制度的设立旨在保护农民工等弱势群体的权益。 根据司法解释规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张权利。但需要注意的是，在借用资质、多层转包以及多层违法分包工程中的实际施工人，无权突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 ### （二）管理费的处理 建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，合同中约定的"管理费"如何处理，司法实践中应当结合个案情形具体判断： 如果承包人实际参与了施工组织管理协调付出了相应劳动，可以参照合同约定处理管理费问题；如果承包人仅仅通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，则不应支持其主张管理费的请求。 ### （三）质保金的处理 根据司法解释规定，建设工程施工合同无效，工程未竣工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金预留期限从承包人退场时起算。 即使合同无效，承包人仍应对工程质量负有缺陷责任，发包人有权预留质保金以担保工程质量缺陷的修复。 ### （四）优先受偿权的归属 根据《民法典》第八百零七条规定，建设工程价款优先受偿权的主体是"与发包人订立建设工程施工合同的承包人"。 最高院司法实践主流观点认为，实际施工人不属于"与发包人订立建设工程施工合同的承包人"，不享有建设工程价款优先受偿权。该观点在最高院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要中予以明确。 ## 五、典型案例分析 ### 案例一：建设工程施工合同无效但工程验收合格案 某建筑公司与某开发商签订建设工程施工合同，后因项目属于必须招标工程但未进行招标，合同被认定无效。工程竣工验收合格后，建筑公司起诉要求支付工程款。法院经审理认为，虽然合同无效，但工程已验收合格，根据《民法典》第七百九十三条规定，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。判决开发商参照合同约定支付工程价款。 本案体现了建设工程合同无效后折价补偿原则的适用，即合同无效但工程验收合格的，参照合同约定结算工程价款。 ### 案例二：挂靠施工合同无效案 无资质的实际施工人张某借用某建筑公司资质承揽工程项目，后因工程款纠纷引发诉讼。法院经审理认为，张某与建筑公司之间的挂靠合同无效，建筑公司与发包人之间的建设工程施工合同也因借用资质而无效。但工程已验收合格，张某作为实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款。建筑公司应当对张某的工程款请求承担连带责任。 本案体现了借用资质（挂靠）行为的法律后果，以及实际施工人权利保护的规则。 ### 案例三：固定总价合同无效后工程未完工案 某施工企业与建设单位签订固定总价合同，因项目未进行招标而无效。工程未完工，双方就已完成工程量的结算产生争议。法院经审理认为，建设工程施工合同约定按照固定总价结算工程价款，工程未竣工即解除合同，已施工部分质量合格且当事人就价款不能协商一致的，当事人请求参照合同签订时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准及建设施工领域相关规范确定承包人已施工部分工程价款占全部工程的价款比例，并以该比例乘以合同约定固定价款确定承包人应得工程价款的，人民法院应予支持。 本案明确了固定总价合同无效后工程未完工情形下的价款结算规则。 ## 六、建设工程合同效力风险防范 ### （一）发包人风险防范 发包人在发包建设工程时应当注意：确保项目依法必须招标的已进行招标；核实承包人建筑业企业资质等级是否满足项目要求；签订合同后不得与承包人就实质性内容另行签订协议；加强对承包人转包、违法分包的监督；及时支付工程进度款，避免因拖欠工程款导致工期延误或质量纠纷。 ### （二）承包人风险防范 承包人在承接建设工程时应当注意：确保自身具备相应的建筑业企业资质等级；不得出借资质或允许他人以本企业名义承揽工程；不得转包或违法分包工程；加强施工项目部管理，确保工程质量安全；及时做好工程验收和结算工作；妥善保管施工合同、签证单、图纸等技术资料。 ### （三）实际施工人风险防范 实际施工人在承接工程时应当注意：尽量以有资质的建筑企业名义承接工程；如借用资质，应当与出借资质企业明确双方权利义务；施工过程中做好证据保全，包括施工记录、签证单、往来函件等；工程验收合格后及时主张工程款；注意诉讼时效，避免超过法定期间。 --- **参考来源：** 1. 《中华人民共和国民法典》第一百五十三条至第一百五十五条、第一百五十七条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条 2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条至第六条、第十二条 3. 《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条 4. 《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条 5. 《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》 6. 山东省高级人民法院《建设工程施工合同无效情形下参照适用的范围》 7. 最高人民法院法官建设工程施工合同工程款纠纷裁判规则解析 8. 《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》